15.04.20

Le printemps est la saison des assemblées générales, dont la réunion est indispensable pour valider les comptes de l’exercice clos. Or, la période de confinement décidée par l’État pour répondre à la crise sanitaire du Covid-19 rend impossible la tenue physique de ces réunions. La donne change donc au plan juridique.

Dix-neuf ans après la loi « NRE » du 15 mai 20011 ayant permis la visioconférence pour les assemblées d’actionnaires et les organes collégiaux, l’ordonnance n° 2020-321 du 23 mars 2020 est donc grandement venue assouplir le recours aux réunions et délibérations à distance, afin de répondre à cette crise sanitaire sans précédent.

C’est l’occasion pour implid Legal de revenir brièvement sur le cadre légal entourant la dématérialisation des assemblées générales et des organes collégiaux afin d’envisager l’impact de l’ordonnance demain.

 

1. Une dématérialisation lente des assemblées générales d’actionnaires et des organes collégiaux à l’ère du numérique

Pour s’adapter à la fois à la révolution technologique et à une internationalisation croissante de l’actionnariat dans le capital de certaines entreprises françaises, le législateur s’est intéressé assez tôt aux techniques de télécommunication.

La loi « NRE » a introduit dès 2001 les moyens de visioconférence et de « télécommunication »2 pour la participation et le vote aux assemblées générales d'actionnaires sous certaines conditions3. Outre les assemblées d’actionnaires, cette loi s’est également intéressée aux organes collégiaux, qui peuvent également recourir à la visioconférence et aux moyens de télécommunication4 pour un certain nombre de leurs délibérations.

Plusieurs réformes successives5 ont encore approfondi ce cadre, notamment pour faciliter :

  • l’information par voie électronique des actionnaires (avis de convocation et de réunion6, envoi des informations préalables à l’assemblée7, etc.);
  • le traitement de la feuille de présence aux assemblées générales8 ;
  • le recours à la signature électronique pour le vote à distance ou par procuration9 ;
  • ou encore l’obligation, pour certaines sociétés, de disposer d’un site Internet pour satisfaire à leurs obligations d’information envers leurs actionnaires10.

Depuis 201811, il est même possible aux sociétés non cotées de prévoir dans leurs statuts que les assemblées générales se tiendront exclusivement par visioconférence ou moyens de télécommunication, sous réserve d’un droit d’opposition ouvert à un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital12. Autrement dit, Covid-19 ou non, certaines sociétés peuvent désormais s’affranchir de toute réunion physique pour leurs assemblées générales.

De façon générale, l’approche du législateur était jusqu’à présent essentiellement libérale, puisqu’elle laissait le soin aux rédacteurs des statuts de prévoir le recours à l’utilisation des moyens de communication électroniques13, aux sociétés le soin de l’organiser, et aux actionnaires le droit d’y consentir ou de s’opposer.

Pourtant, force est de constater que malgré ces différentes réformes et une offre technologique qui a été en s’étoffant, le recours à ces outils n’a connu qu’un succès modéré, comme en témoignent plusieurs rapports de l’AMF qui se faisaient force de proposition pour la modernisation des pratiques du vote lors des assemblées générales14.

Ce cadre juridique est aujourd’hui largement assoupli par l’ordonnance n°2020-321du 23 mars 2020.

 

2. Les apports de l’ordonnance n°2020-321 du 23 mars 2020 sur la dématérialisation des assemblées d’actionnaires

L’ordonnance n° 2020-321 du 23 mars 2020 a été prise sur habilitation de la loi n° 2020-290 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19.

Le champ d’application de ce texte est particulièrement vaste, puisqu’il concerne les groupements de droit privé (sociétés civiles et commerciales, GIE, mutuelles, fonds de dotation, associations, etc.), pourvus ou non de personnalité (société en participation, par exemple).

Ses dispositions sont applicables pour les assemblées tenues rétroactivement depuis le 12 mars et jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prolongation par décret à une date maximum fixée au 30 novembre 2020 (articles 1 et 11).

Face à l’impossibilité de tenir physiquement les assemblées, l’ordonnance fait un pas de géant en termes de dématérialisation des procédures. Non seulement il n’est plus nécessaire qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur le prévoit expressément, mais surtout aucune clause existante ne peut s'y opposer :

  • Pour les sociétés cotées tenues de procéder à la convocation d’une assemblée d’actionnaire par voir postale, aucune nullité de l'assemblée n'est encourue du seul fait qu'une convocation n'ait pu être réalisée par voie postale en raison de circonstances extérieures à la société (art. 2). Cela pourrait les inciter à opter pour la communication électronique;
     
  • La communication d’un document ou d’une information à un membre d’une assemblée peut être effectuée valablement par message électronique, sous réserve que le membre indique dans sa demande l’adresse électronique à laquelle elle peut être faite (art. 3) ;
     
  • Le recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle et le vote à distance sont ouverts à tous les groupements. Les moyens techniques de la visioconférences utilisés doivent, comme le prévoyaient déjà les textes antérieurs, permettre l’identification des membres, transmettre leur voix, et permettre la retransmission continue et simultanée des débats (art. 5). Quant au vote à distance ou par correspondance, sans indication technique particulière dans l’ordonnance, il nous semble qu’il y a lieu de se référer aux dispositions déjà existantes ;
     
  • Lorsque la loi prévoit que les décisions des assemblées peuvent être prises par voie de consultation écrite de leurs membres (ex. : SARL15), l’organe compétent pour convoquer l’assemblée, ou le représentant légal agissant sur la délégation de celui-ci, peut décider de recourir à cette faculté (art. 6) ;
  • Enfin, l’ordonnance prend en compte la situation des sociétés ayant déjà effectué les formalités de convocation des assemblées préalablement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance. Dans ce cas, les groupements souhaitant dématérialiser les assemblées ou les tenir à huis-clos (cf. infra) devront informer les membres de l’assemblée par tous moyens permettant d'assurer leur information effective trois jours ouvrés au moins avant la date de l'assemblée ou, pour les sociétés cotées, par communiqué (art. 7).

 

On rappellera toutefois que ces mesures sont facultatives, et que l’ordonnance autorise exceptionnellement la tenue des assemblées à huis clos, c’est-à-dire sans que les membres de l’assemblée16 y assistent, physiquement ou à distance (art. 4).

En outre, les groupements disposent toujours de la possibilité de reporter la date de convocation de leurs assemblées, dans la mesure où une autre ordonnance n° 2020-318 a prévu un aménagement de certains délais.

Concernant les organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction, l’ordonnance assouplit également le recours aux moyens de télécommunication :

  • Leurs réunions peuvent se tenir au moyen d’une conférence téléphonique ou audiovisuelle et, pour tout type de décision, y compris celles relatives à l'arrêté ou à l'examen des comptes annuels, « sans qu'une clause des statuts ou du règlement intérieur soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer » (art. 8) ;
     
  • Dans le même sens, leurs décisions peuvent être prises par voie de consultations écrites, comme le précise le rapport au président de la République, dans des conditions « assurant la collégialité de la délibération » (art. 9). Et si vous souhaitez en savoir plus concernant les pouvoirs des dirigeants au titre d’actes de gestion exceptionnels, vous pouvez lire à ce sujet notre article dédié à ce point ici.

 

3. Et demain ?

Les dispositions de l’ordonnance n° 2020-321, bien que temporaires, pourront être prolongées par un décret futur. La pratique va-t-elle profiter de cette période pour se saisir (enfin) des outils numériques ? Pour le moment, rien n’est moins sûr, et la liste des groupes cotés ayant simplement reporté leur assemblée générale s’allonge17.

Concernant la participation aux assemblées générales, une vision optimiste peut expliquer ce report par l’importance pour ces sociétés de maintenir le lien avec leurs actionnaires et la croyance que ce lien se distendrait à distance.

Toutefois, concernant les sociétés cotées, le rapport du groupe de travail de de la Commission consultative Épargnants de l’AMF de 2017 constatait malheureusement la persistance de règles et de pratiques parfois « inadaptées ou déficientes »18 qui seraient des causes plus profondes de la désaffection des actionnaires individuels19. On rappellera également que les petits actionnaires, contrairement aux actionnaires détenteurs du contrôle, n’ont en réalité souvent d’autres stratégies que de « voter avec leurs pieds », c’est-à-dire de vendre leurs parts pour exprimer leur dissentiment vis-à-vis du mangement de l’entreprise.

Concernant le vote électronique, la plateforme de vote par Internet Votaccess20 constitue déjà un outil intéressant ayant rencontré un certain succès auprès des sociétés cotées. On rappellera également la possibilité pour les émetteurs qui en ont les moyens de développer leurs propres sites de vote en s’appuyant sur la signature électronique.

Seul l’avenir nous dira si la période dramatique que nous traversons aura pour effet de révolutionner les pratiques en matière de dématérialisation.

 


Références : 
1 Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 complétée par le décret d’application n°2002-803 du 3 mai 2002.
2 Concrètement le téléphone ou la messagerie instantanée.
3 C. com., arts. L. 225-107, R. 225-61 et R. 225-97.
4 La loi « NRE » avait autorisé la seule « visioconférence » et pour un domaine restreint de délibérations. Il a fallu attendre la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour autoriser à ces organes le recours à la « télécommunication » et élargir le domaine des délibérations éligibles à ces nouveaux outils. Ces apports sont codifiés à l’article L.225-37 du Code de commerce.
5 Décr. n°2002-803 du 3 mai 2002; Loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 ; Décr. n° 2006-1566 du 11 décembre 2006 ; Décr. n°2010-684 du 23 juin 2010 ; Ord. n° 2010-1511 du 9 décembre 2010 ; Décr. n° 2010-1619 du 23 déc. 2010 ; Décr. n°2011-1473 du 9 nov. 2011 ; Ord. n° 2017-747 du 4 mai 2017 ; Décr. n° 2018-146 du 28 févr. 2018 ; Loi n°2019-488 du 22 mai 2019 ; Loi n°2019-744 du 19 juillet 2019.
6 C. com., arts. R. 225-67, R. 225-68 et R. 225-72 - Décr. n°2002-803 du 3 mai 2002, art. 22, 23 et 29.
7 C. com., art. R. 225-88 - Décr. n°2002-803 du 3 mai 2002, art. 31.
8 C. com., art. R. 225-95 - Décr. n°2011-1473 du 9 nov. 2011, art. 8.
9 C. com., arts. R. 225-77 et R. 225-79 - Décr. n°2011-1473 du 9 nov. 2011, art. 3 et 4.
10 C. com., art. R. 210-20 - Décr. n°2010-684 du 23 juin 2010, art. 2
11 Ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017, complétée par un décret n° 2018-146 du 28 février 2018
12 C. com., art. L. 225-103-1. Droit d’opposition restreint aux seules AG exceptionnelles par la loi n°2019-744 dite « SOILIHI » du 19 juillet 2019 (art.17) qui a modifié l’article L. 225-103-1 du Code de commerce.
13 Hors du recours au courrier électronique qui ne nécessite pas de modifications statutaires.
14 Rapport « Mansion » pour l’amélioration de l’exercice des droits de vote des actionnaires en France, 15 sept. 2005 ; Rapport « Poupart-Lafarge » sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées, 17 fév. 2012 ; Rapport du groupe de travail de la commission consultative épargnants de l’AMF « pour un vote transparent et effectif en assemblée générale à l’ère du numérique », 29 mars 2017. Voir également Directive (UE) 2017/828 « Droit des actionnaires » (SRD II) dont l’un des objectifs affichés était de faciliter l’exercice des droits des actionnaires, transposée par la loi Pacte n°2019-488 du 22 mai 2019.
15 C. com., art. L. 223-27.
16 Y compris les commissaires aux comptes et représentants des instances représentatives du personnel.
17 https://www.lesechos.fr/finance-marches/marches-financiers/de-plus-en-p….
18 Rapport du groupe de travail de la commission consultative épargnants de l’AMF « pour un vote transparent et effectif en assemblée générale à l’ère du numérique », 29 mars 2017, p.8.
19 On pourra citer pêle-mêle dans ce rapport : la longueur des projets de résolutions rédigés et présentés de manière excessivement technique et juridique ne permettant pas leur intelligibilité (p.25), les difficultés de prendre connaissance des dates de la prochaine assemblée générale (p.29), la restriction du droit de prendre copie de la liste des actionnaires (p.31), les irrégularités, parfois graves, dans la prise en compte du vote des actionnaires en assemblée générale (p. 63). Surtout, le groupe de travail de l’AMF regrette que « certaines assemblées générales sont aujourd’hui de véritables « shows » dans lesquels le vote et les débats sont relègues au second plan ».
20 Mise au point par l’AFTO et la société SLIB, en liaison avec l’ANSA, opérationnelle depuis novembre 2011.

Jocelyn Pitet

Jocelyn Pitet

AVOCAT À LA COUR

Parcours:
Titulaire du Master 2 Droit du numérique de l’Université́ Paris I, Jocelyn intervient, en droit des technologies de l’information, en droit des contrats informatiques, en droit commercial et en e- commerce, tant en anglais qu’en français.

Il est plus particulièrement en charge de la rédaction et de la négociation des contrats informatiques complexes.

Avant de rejoindre implid Legal, Jocelyn a exercé en entreprise et en cabinet d’avocats, accompagnant tout type de sociétés, des PME aux groupes internationaux, dans des environnements à forte dominante bancaire et dans le secteur de la défense et du renseignement. Il a également effectué une expérience de 6 mois en droit pénal dans un cabinet d’avocats aux États-Unis.

Expertises:
Contrats informatiques, cybersécurité, contentieux, propriété intellectuelle, droit commercial